RISPOSTA a QUESITO n° 1

La risposta al quesito posto è affermativa. L’incremento del 20% previsto dall’art. 61 comma 2 del DPR 207/2010 garantisce che alla qualificazione richiesta dalla lex specialis di gara per la cat. OG 1 si possa accedere per la procedura in parola anche con la classifica III-bis. Resta fermo quanto pedissequamente previsto in questo caso al punto 3.3.2. del disciplinare di gara in riferimento al c.d. “subappalto qualificato”, con il convolgimento di altro soggetto in possesso di SOA cat. OS 21 class. III che dovrà essere debitamente generalizzato e che dovrà produrre un proprio DGUE e non intervenire in alcun’altra veste (nè in proprio nè in affiancamento nè in ausilio ad altri OO.EE.) nella presente procedura.

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RISPOSTA a QUESITO n° 2

La categoria OS 21 è una categoria superspecialistica (c.d. SIOS) per la quale è richiesta la qualificazione obbligatoria e per la quale è senz’altro vietato il ricorso all’avvalimento.
Le restanti proposizioni riportate nella domanda di chiarimento appaiono però affette da un equivoco di fondo, come di seguito si enuclea:

• il DM MIT n. 248 del 20/11/2016 in vigore dal 04/01/2017 è stato emanato a seguito di espressa previsione normativa contenuta all’art. 89 co. 11 del vigente Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. n. 50/16 e s.m.i.) ed unicamente per disciplinare giustappunto il divieto di avvalimento di alcune categorie di lavori ad alto tenore di specializzazione;
• il citato DM MIT n. 248/16 non abroga alcuna norma precedente, e all’art. 1 co. 2 fa espresso riferimento alla disciplina del sub-appalto (quello noto in letteratura come “necessario” o “qualificante” evocato dall’art. 12 co. 2 del D.L. 47/2014 convertito con L. n. 80/2014 che, a propria volta, ai sensi dell’art. 217 co. 1 lett. nn) del D.lgs. n. 50/16 non è stato abrogato);
• allo stato attuale pertanto l’istituto del “sub-appalto qualificante” è ancora ammesso dall’ordinamento giuridico vigente;
• il sub-appalto è disciplinato dall’art. 105 del vigente Codice, dove il previgente limite del 30% richiamato ai commi 2 e 5 è stato più volte superato, portato dapprima al 40% (fino al 31/05/2021) dall'art. 1, comma 18, secondo periodo, della legge n. 55 del 2019 e dall'art. 13, comma 2, lettera c), legge n. 21 del 2021) e poi ulteriormente derogato e portato al 50%, con decorrenza dal 1 giugno 2021 e fino al 31 ottobre 2021, dall'articolo 49, comma 1, lettera a), primo periodo, del decreto-legge n. 77 del 2021 (c.d. “Decreto Semplificazioni-bis”);
• pertanto, poiché emanato in vigenza del citato D.L. 77/2021, il disciplinare di gara della procedura in argomento giustamente pone ad un eventuale sub-appalto il limite del 50%;
• la giurisprudenza (anche recentissima) concorda inoltre sui seguenti due aspetti:
  • che il subappalto è un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell’appalto (e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto), di talché il suo mancato funzionamento (per qualsivoglia ragione) dev’essere trattato alla stregua di un inadempimento contrattuale, con tutte le conseguenze che ad esso ricollega il codice (tra le quali, ad esempio, l’incameramento della cauzione);
  • che il subappalto qualificante per essere ritenuto ammissibile non deve essere necessariamente previsto all’interno della documentazione di gara, ma il ricorso a tale istituto può essere sempre possibile, purché ricorrano le condizioni esplicate in precedenza.

Riassumendo, come già riportato al punto 3.3.2 del DdG e come integrato con risposta al chiarimento n° 1, per accedere alla gara è necessario per l’O.E.:

• possedere in proprio sia la SOA cat. OG1 class. III sia la SOA cat. OS 21 class. III;

oppure

• costituire un’ATI/RTI di tipo verticale in cui la mandataria capogruppo sia in possesso di SOA cat. OG1 class. III e la mandante in possesso di SOA cat. OS 21 class. III;

oppure

• possedere in proprio la SOA cat. OG 1 class. III-bis/IV e impegnarsi al subappalto qualificante per l’intero ammontare delle lavorazioni OS 21 (che incidono per il 40% circa dell’appalto complessivo) in favore di un unico O.E. in possesso di SOA OS 21 class. III di cui riporterà le generalità complete nella propria istanza di partecipazione e del quale allegherà apposito e separato DGUE sottoscritto digitalmente dal sub-appaltatore (tale ultima prescrizione, frutto di mero scrupolo tuzioristico, è dettata dalla specificità della norma italiana che impone la necessità per la S.A. di tracciare la filiera degli OO.EE. potenzialmente interessati dalla commessa pubblica, anche al fine di contenere il rischio di infiltrazioni mafiose)

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